O Financiamento DIP na Recuperação Judicial Brasileira: Dificuldades e oportunidades

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STÉFANO HELOU FRONTINI

O Financiamento DIP na Recuperação Judicial Brasileira:

Dificuldades e oportunidades

Trabalho de conclusão de curso para a obtenção do título de especialista em Direito Financeiro, do LLM. em Direito do Mercado Financeiro e de Capitais no Insper – Instituto de Ensino e Pesquisa.

Orientador: Pamela Gabrielle Romeu Gomes Roque

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RESUMO

1. INTRODUÇÃO

1. INTRODUÇÃO

Vivemos um cenário de crise política-econômica favorável à falência de empresas e não ao sucesso de recuperações judiciais. A obtenção de novos recursos pode ser uma medida indispensável durante o processo de Recuperação Judicial para garantir o sucesso do plano.

Não se pode negar que as empresas sempre exerceram uma atividade de grande importância social, gerando empregos, direta e indiretamente, e fazendo circular riquezas na economia. Preservar uma empresa em dificuldade é um interesse não só dos titulares, mas de toda a sociedade que acaba se beneficiando com a existência da mesma.1

O Brasil apresenta em Abril de 20182, 75,9% de índice de endividamento da economia (dívida bruta geral/PIB). Esse resultado pode ter sido acelerado por políticas públicas ou movimento natural para economias em desenvolvimento, como é o caso do Brasil. De acordo com o Fundo Monetário Internacional (FMI) a dívida brasileira aumenta acompanhando os gastos crescentes do governo sem haver uma evolução semelhante na arrecadação de impostos3. O inadimplemento no Brasil atingiu mais de 5 milhões de micro e pequenas empresas em fevereiro de 20184.

Desde 2014, com o início da operação Lava Jato, o Brasil enfrenta uma crise interna desfavorável e prejudicial ao sistema produtivo e corporativo brasileiro5. A Lava Jato desmembrou um dos maiores casos de corrupção do mundo, composto pela maior empresa de petróleo do Brasil, a Petrobras, diversas das maiores empresas de construção civil do Brasil e da América Latina como Odebrecht, OAS, Galvão Engenharia, Andrade Gutierrez e empresas diretamente ou indiretamente relacionadas ao sistema, além do envolvimento de mais de 190 políticos brasileiros (incluindo julgados, denunciados, indiciados, acusados, condenados6). Cada passar de ano, a Polícia Federal junto com os Procuradores da República descobrem e condenam mais empresas envolvidas nesta corrupção organizada. Por consequência, a economia é prejudicada e muitas destas ou empresas relacionadas, que apresentam um alto valor à sociedade, falem ou iniciam seus processos de recuperação judicial.

De acordo com estudo do Instituto Nacional da Recuperação Empresarial (INRE), entre 2005 e 2015, em 10 anos, foram registrados 6.938 pedidos de recuperação judicial e 3.859 pedidos de falência7. Entre 2010 e 2015, aproximadamente 60% das empresas criadas neste período faliram no Brasil8. A quantidade de empresas que entraram em recuperação judicial só cresceu, o recorde de pedidos ocorreu em 2016, foram 1.863 solicitações, 45% superior a 20159.

No Brasil, a Lei em vigor que abrange o processo de recuperação judicial é a Lei n0 11.10110, Lei de Recuperação de Empresas (LRE), de 9 de fevereiro de 2005. Criada com o objetivo de legislar à recuperação judicial, à recuperação extrajudicial e à falência do empresário e da sociedade empresária.

A falência ocorre quando a empresa torna-se insolvente, nas hipóteses de presunção legal, não havendo mais alternativa a não ser sua liquidação. Nesse caso, o devedor (empresário ou sociedade empresária) é afastado do negócio e os respectivos ativos são arrecadados e vendidos e o montante arrecadado é dividido entre os credores conforme a ordem de preferência estabelecida na lei; com exceção dos ativos em alienação fiduciária, que seguem um processo paralelo no processo de falência. A recuperação judicial e extrajudicial substituem a antiga concordada e são utilizadas quando, apesar da empresa passar por dificuldades, consegue ser recuperada mediante a manutenção de suas operações administrativas e injeção de caixa nos negócios da empresa de modo a superar sua crise econômico-financeira. A recuperação judicial ocorre em âmbito e procedimento judicial com um plano de recuperação, já a extrajudicial ocorre fora do âmbito judicial, fazendo-se necessária homologação judicial de acordo entre a devedora e mais de 3/5 de seus credores11.

Nos Estados Unidos, o US Bankruptcy Code (lei de falência de empresas norte-americanas), estabelece apenas um mecanismo judicial para empresas insolventes, a falência, mas pode ser processado de duas diferentes formas: (i) parecido com a recuperação judicial brasileira (Chapter 11) ou (ii) liquidação, similar a falência brasileira (Chapter 7); de acordo com a situação econômico-financeira da devedora e sua possibilidade de reestruturação. Ao se tratar de recuperação judicial e seus financiamentos, nossa lei foi baseada no Chapter 11 que utiliza conceitos e casos práticos do mercado norte americano, diferentes do mercado brasileiro e ainda, um dos principais pontos da lei norte-americana não foi replicado na lei brasileira, no que se trata do financiamento de empresas em recuperação judicial, os chamados DIP Loans, DIP Financing, Debtor-in-Possession, que significa quando o devedor passa a administrar e gerir os bens do negócio em benefício dos credores durante todo o processo de recuperação se transformando no “devedor na posse”.

No Brasil apesar do devedor assumir determinados deveres adicionais em razão da recuperação, continua a conduzir o negócio em seu próprio beneficio, não existe a figura do DIP e na prática o Financiamento DIP refere-se ao dinheiro novo investido na empresa durante o processo de RJ12.

Uma vez iniciado o processo de recuperação judicial, as empresas se deparam com seu maior desafio: administrar o fluxo de caixa. Sem crédito novo torna-se praticamente impossível. Portanto, não basta um grande trabalho de recuperação judicial e renegociação de dívidas, sem que haja uma reestruturação imediata com crédito novo suficiente para suprir a manutenção de suas operações do dia-a-dia. As empresas precisam continuar operando durante todo o processo de estruturação e aprovação do plano e dispor, assim, de recursos econômicos mínimos, capital de giro, para manter suas atividades funcionando. Caso contrário, todo plano pode ser em vão e as empresas quebrariam durante suas últimas tentativas de turnaround13.

No Brasil, porém, a viabilidade e disponibilidade de crédito para empresas em processo de RJ enfrentam obstáculos ainda maiores e consequentemente muito antes de aprovar crédito novo, as empresas são obrigadas a vender seus ativos não para diminuir o volume de dívidas, mas para ter alguma liquidez de caixa. E ainda, para muitos credores o resultado da aprovação do plano de RJ deve ser a falência ou principalmente o alongamento de dívidas de empresas obsoletas e financeiramente ineficientes no mercado, ficando de lado a alternativa de oferecer crédito novo para sua reestruturação. É uma questão cultural que ocorre em todo Brasil onde os Bancos preferem alongar suas dívidas, ou converter suas dívidas, ou oferecer um haircut14 a disponibilizar dinheiro novo.

Entretanto, para fornecedores, a opção de crédito novo que possibilite a recuperação gradual da empresa pode se tornar a melhor alternativa de longo prazo. Uma empresa cuja gestão e operação sejam remodeladas, profissionalizadas e aperfeiçoadas, consegue com capital de giro, garantir sua revitalização e evitar o descumprimento de obrigações existentes com seus fornecedores de modo a evitar também uma falência conjunta. Os próprios fornecedores e clientes podem ajudar com o capital de giro, financiando o recuperado de maneira alternativa a linha de crédito, seja prolongando suas contas a pagar sobre bens e serviços ou fornecendo descontos, ou seja, alterando a maneira com que cada parte conduz seus negócios entre si15.

No setor automobilístico é muito comum existirem acordos entre a indústria devedora, e seus clientes, os chamados “accomodation agreement”. No caso em que o plano de recuperação não foi bem sucedido, a indústria em dificuldade é obrigada continuar produzindo os produtos para seus clientes e eles a comprarem seus produtos, o capital de giro é financiado pelos clientes que aceleram o pagamento de suas futuras contas a pagar16.

Cabe então, negociar com fornecedores e clientes uma estratégia para liberação de caixa além de renegociar as dívidas existentes da companhia e quando aberto processo de recuperação judicial, aprovar um plano para obtenção de crédito novo, o Financiamento DIP de modo a manter a empresa operante.

O Financiamento DIP (conhecido como DIP, DIP Financing, crédito novo, novos recursos, dinheiro novo ou fresh money) é uma das principais soluções para captação de crédito novo por empresas durante a fase de recuperação judicial sendo muito importante seu entendimento no mercado atual17. No entanto, o assunto é muito pouco debatido e explorado pelo poder legislativo, entidades e trabalhos acadêmicos do Brasil, tornando seu conhecimento restrito a poucas empresas e escritórios de advocacia.

Deste modo, este trabalho busca explicar sobre o financiamento DIP, detalhar sua aplicabilidade na Lei brasileira e discutir sobre as principais dificuldades apresentadas por empresas, bancos e fornecedores brasileiros, além de apresentar oportunidades e novos horizontes no mercado desafiador em que vivemos. Serão apresentados também, incentivos legais e econômicos necessários para que financiadores e fornecedores continuem a conceder crédito novo a empresas brasileiras durante o processo de recuperação judicial e, assim, evitem bloquear as atividades operacionais que impactam diretamente no desemprego e falência das empresas. Como referências foram utilizadas obras, artigos e matérias locais e estrangeiras, assim como a pesquisa realizada pela Turnaround Management Association (TMA)18, casos de sucesso do DIP Financing no Brasil, análise da atual Lei e Projeto de Lei, e análise do Chapter 11 of the US Bankruptcy Code; com objetivo de agregar conhecimento aos estudos acadêmicos sobre um tema de extrema atualidade, necessidade e pouco debatido.

Dentre as principais dificuldades apontadas por artigos e pesquisas do tema, serão aprofundadas três delas, consideradas devido a sua constante menção por empresas, escritórios e instituições financeiras locais como fundamentais para melhoria imediata da legislação e viabilidade do DIP mercado brasileiro atual. São elas: (i) falta conhecimento e legislação; (ii) a LRE ainda não foi amplamente testada em relação à proteção e prioridade de recursos e; (iii) bancos credores preferem o alongamento de suas dívidas a emprestarem dinheiro novo. A primeira abrange problemas de legislação; a segunda, de aplicabilidade e a terceira, dificuldades de mercado.

Existe, porém um Projeto de Lei (PL) em análise no Congresso Nacional que busca alterar a LRE. O projeto em discussão encabeça a lista das próximas medidas do Plano de Reformas Microeconômicas que estão sendo adotadas pela equipe econômica para aumentar a produtividade do Brasil. O grupo de trabalho está concluindo os detalhes técnicos do projeto, visando garantir que as empresas viáveis que entrem em recuperação possam produzir tomar crédito e voltar à normalidade. O Ministério da Fazenda pretende, com o Projeto de Lei, dar mais poderes aos credores para viabilizar a negociação dos ativos das empresas, além de regular melhor a sucessão empresarial19. Destacam também a importância da mudança da lei para viabilizar a concessão de novos financiamentos para que a empresa tenha condições de sobreviver durante o processo de recuperação judicial, o Financiamento DIP. Portanto, também serão aqui analisadas as principais mudanças encaminhadas.

A alteração da Lei é um assunto que pode gerar muito debate hoje em dia, dado toda a atual necessidade de profissionalizar e estruturar corretamente o processo. Mas não podemos contar apenas com a aprovação do PL, o estudo do tema deve prosseguir detalhando seus desafios e possíveis novos horizontes.

1. CONTEXTO HISTÓRICO

1. CONTEXTO HISTÓRICO

O conceito do financiamento DIP vem de países que já passaram por grandes crises financeiras, como é o caso dos E.U.A, Japão e países europeus, que tiveram de se aprofundar no tema ao longo de sua história. Assim como no Canadá onde o Financiamento DIP é conhecido como CCAA (Companies’ Creditors Arrangement Act)20 e é muito comum ser utilizado durante a reestruturação quando a negociação entre os stakeholders e credores se estende. Em 2010 quase US$2 trilhões de títulos de empresas de alto risco, em stress ou distress, em Chapter 11 estavam disponíveis para negociação nos E.U.A21. No mesmo período na Europa, o valor chegou a EUR150 bilhões. O alto volume de transações no mercado americano se da pelo modelo de transação que oferece alto retorno ao credor e pela clareza da Lei que facilita na obtenção de garantias e status de super senioridade. Abaixo são apresentadas as maiores transações mundiais de Financiamento DIP.

Tabela 1 - Maiores transações Mundiais de Financiamento DIP22

Devedora	Volume (US$ mm)	Data
General Motors	33.300,00	01/06/2009
Citi Group	21.040,00	10/12/2009
alpine	10.000,00	26/01/2007
Japan Airlines	9.908,60	05/03/2004

No Brasil algumas associações e escritórios jurídicos desbravam o tema apesar de como visto, ainda ser pouco explorado e vago. A prática o Brasil vem apresentando maiores desafios do que o esperado, a maioria dos planos aprovados no Brasil não são planos para reestruturar economicamente as empresas para assegurar a continuidade das operações e viabilidade do negócio, mas planos de renegociação de dívidas. A falta de casos de sucesso da recuperação judicial brasileira que utilizaram como solução o DIP é fundamental. Existem pouquíssimo casos de Financiamento DIP no Brasil das quais muitas das tentativas para financiamento durante a recuperação judicial de empresas não foram caracterizadas como DIP por não se adequarem as exigências do modelo e legislação.

Em 2013, o Grupo OGX através da entidade OGX Petróleo e Gás, emitiu US$215 milhões de debêntures23 convertidas em ações ordinárias, representativas de 65% do capital social da companhia reestruturada. Foram emitidas duas series: a primeira série no valor de US$125 milhões e a segunda série no valor de US$90 milhões. A subscrição do financiamento foi feita sob a lei brasileira LRE24 de forma extraconcursal com prioridade de pagamento25, caracterizando o financiamento DIP, com garantias fiduciárias e reais. Neste caso, o financiamento teve como objetivo principal pagamento total de empréstimo-ponte no valor de US$50 milhões e para financiar despesas corporativas e de capital da companhia e suas subsidiárias, bem como despesas relacionadas à recuperação judicial. Entre os credores, estavam bancos e grandes fundos de investimento internacional juntos com grandes escritórios de Advocacia do País. Esta foi uma das transações mais emblemáticas no Brasil que apenas teve sucesso, pois: o grupo de credores entendeu que se não fosse aprovado um financiamento para atender as atividades da companhia muito provavelmente a empresa teria falido, o grupo de credores era composto por grandes entidades internacionais que já estavam familiarizadas com este tipo de financiamento fora do Brasil e o fato de a OGX ter capital aberto, oferecendo uma visão mais clara na potencial saída aos investidores que optassem pela conversão da dívida em ações e por último, houve um comum interesse entre a companhia e partes envolvidas26.

Em setembro de 2015, a OAS Infra emitiu R$800 milhões de debêntures27 na forma de financiamento DIP sob leis brasileiras, sujeito ao tratamento extraconcursal, com prioridade de pagamento em relação a todos e quaisquer credores concursais, conforme previsto na LRE28 e nas demais disposições legais aplicáveis, com a finalidade de destinar os recursos para (i) estabilização do capital de giro e financiamento das atividades do grupo; (ii) pagamento de despesas não recorrentes associadas ao processo de reestruturação; e (iii) obrigações financeiras oriundas de passivos, processos, multas e/ou penalidades cíveis, tributárias e trabalhistas. O DIP foi garantido pela alienação fiduciária de ações ordinárias e preferenciais de sua subsidiária (Invepar) e de cessão fiduciária de todos os dividendos. Os recursos provenientes da venda da subsidiária Invepar foram utilizados para repagamento do DIP.

Recentemente, em 2018 tivemos dois casos, o primeiro da Sucres et Denrées S.A., subsidiária francesa do Grupo Aralco, holding brasileira, que emitiu US$42 milhões em de forma de DIP Financing sob leis brasileiras garantidos por contratos de pré-pagamento de exportação de açúcar e ações do capital social da Nova Aralco29. E o segundo, da Viver Incorporadora e Construtora S.A.30 que realizou diretamente um contrato na modalidade de financiamento DIP no valor de R$20 milhões (dos quais apenas R$ 1 milhão foi desembolsado até o momento) com objetivo de ajudar a Companhia na manutenção de suas atividades que produziu um estrangulamento de seu capital de giro.

1. O FINANCIAMENTO DIP

1. O FINANCIAMENTO DIP

O financiamento DIP é um empréstimo extraconcursal, ou seja, que apresenta privilégio sobre os direitos reais já existentes, tendo como finalidade destinar seus recursos para a estabilização de capital de giro31 e financiamento de atividades do dia-a-dia de empresas em processo de recuperação judicial para garantir a perenidade destas. No caso de falência e liquidação da empresa, seu tratamento confere ao financiador máxima prioridade de repagamento em relação a todos e quaisquer credores concursais32. Extremamente caros, são vantajosos também para credores da fase pré-recuperação, e são vistos com bons olhos por fornecedores, por emprestarem segurança ao negócio. O financiamento deve ser aprovado na assembleia de credores e sua homologação deverá ser realizada pela respectiva Vara de Falência e Recuperação Judicial após a apresentação do Plano de Recuperação Judicial.

Chegando ao limite de seu capital de giro e não tendo mais opções de caixa, a empresa tem três alternativas. Primeiro, discutir com os atuais credores sem participação a possibilidade de rolagem das atuais dívidas; segundo, convencer um dos atuais credores a disponibilizar crédito novo atrelado à possibilidade de colher, ou não, parte do resultado da reestruturação; ou terceiro, encontrar um novo financiador especializado em financiamentos DIP. Este último costuma ser ágil no processo de estruturação, mas por se tratar de um novo relacionamento pode exigir uma due dilingence33 extensa e fee’s34 bem altos.

Existem diversas variáveis que influenciam na escolha no financiador, desde seu histórico de relacionamento até o valor de juros cobrado. Mas em todos os casos, o fator principal será a lição de casa do empresário. É de extrema necessidade a apresentação de um novo plano de gestão empresarial para recuperar os negócios da empresa que justifique qualquer uma de suas escolhas. Uma vez aprovada à estruturação, seu financiador exigirá informações atualizadas da situação econômica e operacional da empresa em tempo real. Qualquer alteração na gestão, venda de ativos, desativação de linhas de negócio deverão ser comunicadas e consultadas pelo financiador.

O financiador deverá apresentar: (i) descrição dos termos da proposta de financiamento, (ii) indicação dos financiadores, (iii) indicação do devedor destinatário, (iv) descrição das garantias a serem oneradas ou alienadas fiduciariamente.

1. O FINANCIAMENTO DO DEVEDOR DE ACORDO COM O A LEI EM VIGOR

1. O FINANCIAMENTO DO DEVEDOR DE ACORDO COM O A LEI EM VIGOR

A LRE que abrange a recuperação judicial de empresas no Brasil foi criada com o objetivo de evitar a falência de empresas e preservar suas operações para manter a empresa sempre operando e estimulando a economia, protegendo assim postos de trabalho em detrimento dos interesses dos acionistas da empresa em crise, que se subordinam ao objetivo social da Lei35.

“A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica “36.

Apesar de a Lei brasileira ter sido baseada no Chapter XI do Bankruptcy Code norte-americano, um dos principais pontos da lei norte-americana não foi replicado de forma suficiente na lei brasileira: o financiamento de empresas em recuperação judicial. O termo “financiamento” não aparece na Lei e são poucos os artigos que detalham sua usabilidade de atos de endividamento, não havendo uma seção especifica sobre o financiamento e tratando assim de forma insuficiente.

“O Comitê de Credores terá as seguintes atribuições, além de outras previstas nesta Lei: c) submeter à autorização do juiz, quando ocorrer o afastamento do devedor nas hipóteses previstas nesta Lei, a alienação de bens do ativo permanente, a constituição de ônus reais e outras garantias, bem como atos de endividamento necessários à continuação da atividade empresarial durante o período que antecede a aprovação do plano de recuperação judicial “37.

“Os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo, serão considerados extraconcursais, em caso de decretação de falência, respeitada, no que couber, a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.

Parágrafo único. Os créditos quirografários sujeitos à recuperação judicial pertencente a fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provê-los normalmente após o pedido de recuperação judicial terão privilégio geral de recebimento em caso de decretação de falência, no limite do valor dos bens ou serviços fornecidos durante o período da recuperação “38.

“Na convolação da recuperação em falência, os atos de administração, endividamento, oneração ou alienação praticados durante a recuperação judicial presumem-se válidos, desde que realizados na forma desta Lei”39.

Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:

1. remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência;

remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência;

1. quantias fornecidas à massa pelos credores;

quantias fornecidas à massa pelos credores;

1. despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência;

despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência;

1. custos judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida;

custos judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida;

1. obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei “40.

obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei “40.

Ou seja, a Lei estabelece que credores que forneçam crédito a empresas em RJ terão tratamento especial reconhecendo que é crucial que a empresa tenha acesso a capital de giro durante o plano, porém este tratamento se equivale ao tratamento de outros créditos extraconcursais existentes, como o ACC e a alienação fiduciária além de seguir inferior a créditos trabalhistas e, portanto não esta clara a regulamentação do financiamento extraconcursal com super prioridade41. Os vigentes artigos não completam base jurídica e um grande incentivo necessária para que potenciais financiadores emprestem o “dinheiro-novo”, ou fresh money. Instituições Financeiras sempre exigirão garantias seniores a quaisquer outros passivos existentes na empresa para justificar a viabilidade de um novo crédito. Falta a qualificação do financiamento e por quem poderá ser estruturado, como e quando.

No entanto, a LRE inclui essencialmente dois novos dispositivos para a proteção de credores e fornecedores que oferecem financiamento após a petição: (i) créditos petição são considerados direitos super prioritários caso a recuperação judicial seja convertida em uma liquidação e (ii) créditos petição e quirografários passam a ser prioritários quando o credor continua a fornecer bens e serviços ou a financiar a empresa, mas somente se a recuperação for convertida em liquidação. Mas mesmo assim, não está claro se os créditos antigos podem ser alçados à condição de privilégio geral sob qualquer novo financiamento (Art. 67) e, portanto, existe a necessidade de explorar o temo para melhorar o tratamento sobre o assunto e possibilitar a estruturação do financiamento DIP durante o processo de RJ.

No caso de fornecedores o resultado pode ser pior. O risco de fornecer insumos a prazo a uma empresa à beira de uma falência e não receber é alto. Faltam programas de benefício ao fornecedor, nos termos legais. Se existir dependência a um cliente, sua sobrevivência durante o período de recuperação pode ser quase impossível. Um estudo feito pela TMA com 64 grandes fornecedores mostrou que 88% das empresas não tem qualquer regulamento que discipline o comércio com recuperandas. De acordo com André Schwartzman conselheiro da TMA:

“Apenas 12% preveem o que fazer: cortar qualquer crédito”(...)42

Tratando-se da Comissão de Valores Mobiliários, órgão regulador, cujo papel esta em disciplinar e fiscalizar o mercado de valores mobiliários43 perante os investidores, tão pouco expressa à utilização do financiamento DIP. Aprova em sua instrução o pedido de recuperação judicial ou extrajudicial44 que afete a situação econômica financeira das empresas, porém ao se tratar de negociação de valores mobiliários45 e renegociação de dívidas46 por acionistas ou administradores da companhia, não expressa base jurídica necessária para financiamentos sob caráter super-extraconcursal e, portanto mais uma vez, não oferece o devido conforto aos financiadores do DIP.

Segundo Thomas Felsberg, sócio do escritório Felsberg Advogados e especialista em recuperação judicial, para que a estrutura se desenvolva é necessário um ajuste fino na legislação47:

“É preciso jurisprudência mais firme sobre o assunto e calibragem na lei de recuperação e falência para que o DIP funcione.”

Ou seja, a Lei de Falências e CVM impede acesso ao capital de giro e sua incerteza tem afastado investidores.

1. AS PRINCIPAIS DIFICULDADES DO DIP FINANCING NO BRASIL

1. AS PRINCIPAIS DIFICULDADES DO DIP FINANCING NO BRASIL

Existem diversos problemas que afetam a estruturação de um financiamento DIP. Normalmente a maior dificuldade é o tempo. Estruturar um crédito novo a uma empresa em situação de calote no menor tempo possível é um grande desafio em qualquer país. O cronômetro começa após a empresa entrar em RJ e conta com as etapas iniciais de estruturação do DIP até a de receber a aprovação do órgão responsável, seu desembolso e repagamento. No entanto, antes de considerarmos o tempo o maior problema para o Brasil, vamos entender o todo para concluir se o tempo é a maior dificuldade para um país que ainda não apresenta uma Lei especifica para financiamentos e históricos suficientes. Podemos dividir as dificuldades do Brasil entre empresas, instituições financeiras e fornecedores.

De acordo com o estudo feito pela TMA48, os principais problemas e dificuldades levantados pelas empresas no Brasil são: (i) questões culturais, a RJ é mais vista pelo lado da proteção contra execuções e menos do ponto de vista de recuperação propriamente dita; (ii) abertura de informações, empresas de pequeno e médio porte têm problemas sérios de confiabilidade e abertura de informações; (iii) gestão, time de administração que levou a empresa a RJ não tem credibilidade para viabilizar o DIP; (iv) contratos de dívida não são padronizados.

Por outro lado, os problemas que os Bancos mais citaram foram: (i) questão cultural, bancos credores preferem o alongamento de suas dívidas a emprestarem dinheiro novo; (ii) regulação do Banco Central, falta de regulamentação; (iii) visão sobre a RJ, bancos evitem RJ a todo custo, preferindo reestruturações negociadas; (iv) poucos exemplos, a LRE ainda não foi amplamente testada em relação à proteção e prioridade de recursos; (v) insegurança jurídica, na prática a LRE tem decepcionado, (vi) funding, devido a incerteza do prazo para solução gera problemas para bancos pequenos e médios, (vi) falta de incentivo, devido ao pouco conhecimento no financiamento DIP não existem áreas em Bancos focadas neste setor; (vii) falta de mercado secundário, quase não existe um mercado secundário de venda de dívidas com desconto.

E de acordo com fornecedores: (i) falta de conhecimento da LRE e (ii) falta de políticas internas. Além das dificuldades apresentadas pelas empresas, Bancos e fornecedores, grandes problemas são encontrados na prática durante o processo de recuperação judicial, como:

1. Não existe estrutura e ambiente legal que permita o Financiamento DIP no Brasil. Existem vícios de mercado que dificultam as empresas a terem acesso ao mercado de crédito durante seus processos de RJ.

Não existe estrutura e ambiente legal que permita o Financiamento DIP no Brasil. Existem vícios de mercado que dificultam as empresas a terem acesso ao mercado de crédito durante seus processos de RJ.

1. Acionistas ficam no comando de todas as etapas de reestruturação, desde controle do caixa da empresa até de seus custos, deixando os credores restritos a propor um plano alternativo de reestruturação.

Acionistas ficam no comando de todas as etapas de reestruturação, desde controle do caixa da empresa até de seus custos, deixando os credores restritos a propor um plano alternativo de reestruturação.

1. A Falta de precedentes na jurisprudência leva a incertezas nas decisões de instâncias de mercados divergentes.

A Falta de precedentes na jurisprudência leva a incertezas nas decisões de instâncias de mercados divergentes.

1. Sociedade brasileira enviesada em lidar com os processos de falência das empresas, especialmente em cidades menores.

Sociedade brasileira enviesada em lidar com os processos de falência das empresas, especialmente em cidades menores.

1. Complexas estruturas de capital com grande variedade de instrumentos de dívida intensificam a dificuldade para execução do plano de RJ.

Complexas estruturas de capital com grande variedade de instrumentos de dívida intensificam a dificuldade para execução do plano de RJ.

1. Nem todos os tipos de dívida estão incluídos no processo. Alienação fiduciária e ACCs são reivindicações sêniores que podem barrar o processo de negociação.

Nem todos os tipos de dívida estão incluídos no processo. Alienação fiduciária e ACCs são reivindicações sêniores que podem barrar o processo de negociação.

1. Existe pouca transparência dos dados financeiros das empresas e com pouca supervisão judicial.

Existe pouca transparência dos dados financeiros das empresas e com pouca supervisão judicial.

Dentre as diversas dificuldades apresentadas, foram serão analisadas três delas, devido a sua constante menção a necessidade de mudanças em diversas matérias e artigos: uma relacionada a legislação, uma relacionada ao setor Bancário e outra relacionada a sua aplicabilidade.

1. FALTA CONHECIMENTO E LEGISLAÇÂO

1. FALTA CONHECIMENTO E LEGISLAÇÂO

A grande dificuldade na tomada de decisão do judiciário está na falta de conhecimento. Vimos que a atual lei não apresenta base jurídica suficiente para regular financiamento DIP, o projeto de lei é fundamental e ainda, faltam casos de sucesso de lei brasileira. A Lei brasileira é nova, de 2005, e apenas nos últimos anos teve tempo mínimo para ser testada, ao contrario da Lei norte-americana que é bem mais antiga, com mais de 40 anos já teve muito mais tempo para ser testada e aperfeiçoada49.

Nos Estados Unidos, os juízes apresentam conhecimento sobre os casos de recuperação judicial e consequentemente, financiamento DIP. De acordo com estudo feito nos Estados Unidos:

"Os participantes do sistema de recuperação judicial podem aumentar a chance de uma empresa devedora sobreviver simplesmente alocando os casos com juízes mais experientes50."

Além de que os juízes com maior experiência em recuperações judicias de empresas grandes ficam no mesmo estado de Nova York e Delaware. Portanto, a maioria dos casos que são protocolados nessas duas divisões têm maiores chances de sucesso, aponta o estudo.

O Tribunal de Justiça de São Paulo mantém duas varas, a 1ª e a 2ª, especializadas em falências e recuperações judiciais desde 2005. O crescente aumento da quantidade de pedidos de RJ nos últimos anos tornou a discussão do tema ainda maior. Recentemente no dia 5 de Dezembro de 2017 foi inaugurada a 3ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais na capital paulista. Entretanto no Brasil, existem poucas varas especializadas em falência e recuperação de empresas. De acordo com dados do Conselho Nacional de Justiça, existem varas especializadas em falência e recuperação judicial apenas em 17 Comarcas no Brasil, localizadas em São Paulo, Rio de Janeiro, Belo Horizonte, Brasília, Curitiba, Porto Alegre, Campo Grande, Florianópolis, Fortaleza, Cuiabá, Vitória, Juiz de Fora/MG, Contagem/MG, Uberaba/MG, Montes Claros/MG, Macapá/AP e Novo Hamburgo/RS. Varas de Falência e Recuperação Judicial. Porém muitas dessas Varas supostamente especializadas não são efetivamente especializadas, na medida em que acumulam competências distintas51.

1. A LRE AINDA NÃO FOI AMPLAMENTE TESTADA EM RELAÇÃO À PROTEÇÃO E PRIORIDADE DE RECURSOS E GARANTIAS.

1. A LRE AINDA NÃO FOI AMPLAMENTE TESTADA EM RELAÇÃO À PROTEÇÃO E PRIORIDADE DE RECURSOS E GARANTIAS.

Ainda existe muita insegurança jurídica sobre o direito às garantias e a preferência no repagamento aos investidores que injetaram recursos na empresa em dificuldade financeira. O investidor do DIP muitas vezes exige declarações e garantias da empresa em RJ a fim de assegurar seu interesse na operação de alto risco. Essas garantias incluem ativos permanentes, recebíveis, garantias fidejussórias e reais e, portanto, requerem a aprovação da respectiva vara de falência e recuperação judicial responsável pela recuperação judicial da empresa. Porém muitas vezes tais obrigações limitam a capacidade da Companhia de incorrer ao DIP, quando já se encontram indisponíveis e amarradas a operações passadas não podendo ser reutilizadas no DIP. Além das garantias com alienações fiduciárias que ficam de fora do processo de recuperação judicial.

O principal fator que diferencia a lei brasileira da lei americana, é que na americana, se o devedor não é capaz de obter crédito sem garantia, o juízo competente pode autorizar a obtenção de crédito com senioridade máxima de repagamento sobre qualquer outro passivo existente, mais sênior que outros créditos extraconcursais e até mesmo que créditos trabalhistas além de garantido por um ativo que ainda não tenha sido objeto de garantia, e ainda, para casos em que a garantia já tiver sido oferecida a outro credor, permite que seja utilizada por uma penhora de nível inferior ao já existente52. Neste caso, após aprovação do juízo, é concedido status de super senioridade aos financiadores do Financiamento DIP e até mesmo ao governo norte-americano (muitas vezes potencial credor), criando o conforto econômico e jurídico necessário53. Ou seja, o credor que aportou dinheiro novo para a companhia após o pedido de RJ passa na frente dos credores previamente listados antes do pedido.

Já na lei brasileira a prioridade para quitação de financiamentos aprovados durante o processo de RJ ocorre de maneira incerta, normalmente após a liquidação de ordens judiciais e pagamento de passivos existente como: créditos trabalhistas, remunerações ao administrador judicial, créditos repassados a massa falida, obrigações durante a recuperação, serviços e tributos posteriores à falência, não havendo assim, espaço para o financiamento DIP funcionar. Os credores brasileiros garantidos por alienações fiduciárias ou com prioridade sobre venda de ativos, não são afetados pelo plano de recuperação judicial e podem continuar diretamente com seus processos sobre o atual devedor54.

Os credores brasileiros são classificados em uma lista de classes de acordo com o valor dos créditos. Esta lista será utilizada para fins de contagem de quorum de instauração e votação nas assembleias gerais de credores55. São elas:

1. Classe I, composta pelos credores titulares de créditos trabalhistas;

Classe I, composta pelos credores titulares de créditos trabalhistas;

1. Classe II, composta pelos credores titulares de créditos com garantia real;

Classe II, composta pelos credores titulares de créditos com garantia real;

1. Classe III, composta pelos credores titulares de créditos sem garantias (denominados credores quirografários); e

Classe III, composta pelos credores titulares de créditos sem garantias (denominados credores quirografários); e

1. Classe IV, composta pelos credores que se enquadram legalmente como microempresas ou empresas de pequeno porte.

Classe IV, composta pelos credores que se enquadram legalmente como microempresas ou empresas de pequeno porte.

De acordo com a advogada Paloma do escritório PHMP Advogados, ao se tratar de créditos trabalhistas o devedor, terá o prazo máximo de um ano para realizar o pagamento dos débitos trabalhistas, vencidos até a data de pedido de recuperação56:

“O plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a um (um) ano para pagamento dos créditos devidos da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação”57.

Embora não traga restrições aos créditos trabalhistas, o parágrafo único do dispositivo legal nominado58 traz os créditos que devem ser pagos em 30 (trinta) dias.

“O plano não poderá, ainda, prever prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores ao pedido de recuperação judicial”59.

E, portanto a lei não facilita para a obtenção de crédito novo. Diferente do Brasil, nos Estados Unidos uma vez aprovada a operação pelo juízo competente, para que o credor obtenha status de super sênior, deve demonstrar que a recuperada não apresenta nenhuma alternativa de financiamento no mercado. Já no Brasil é diferente, para que credor esteja disposto a tomar o risco do financiamento, existe a falta de uma segurança jurídica expressa, que dê a ele o conforto para obter o tratamento super sênior.

Segundo o advogado Thomas Felsberg, sócio do escritório Felsberg e Associados:

“A única forma do Financiamento DIP ser posto em prática no Brasil é no caso de os demais credores extraconcursais decidirem voluntariamente receber seus créditos depois do financiador”60, ou então nos casos em que não haja extraconcursais.

Caso empresas já em recuperação judicial iniciem a quitação de suas dívidas existentes durante o plano de RJ, sem a entrada de crédito novo, dificilmente terão fluxo de caixa suficiente para manter suas operações rodando e suceder com o plano antes mesmo de falirem. Por isso faz-se necessário à classificação do financiamento DIP com prioridade máxima a qualquer passivo existente caso contrário não haverá interessados em disponibilizar o crédito.

1. BANCOS CREDORES PREFEREM O ALONGAMENTO DE SUAS DÍVIDAS A EMPRESTAREM DINHEIRO NOVO

1. BANCOS CREDORES PREFEREM O ALONGAMENTO DE SUAS DÍVIDAS A EMPRESTAREM DINHEIRO NOVO

Para casos de credores existentes, ao exemplo bancos, o que acontece na prática é que esses optam por alongar suas dividas ou até mesmo aceitar um haircut em suas posições de crédito, a emprestar crédito novo durante um processo de reestruturação. Consequentemente, empresas queimam grande quantidade de caixa tentando negociar diretamente com credores a rolagem de suas dívidas até chegar a um ponto insustentável em capacidade de negociação e com consequentemente sem caixa61.

Atualmente apenas a devedora pode apresentar um plano de reestruturação de dívidas, ou seja, os credores ficam na mão do controlador e muitos juízes brasileiros julgam os processos de recuperação judicial a favor dos devedores e não dos credores. Além de que muitas empresas que entram em RJ já não apresentam mais ativos disponíveis para serem dados como garantias em troca de recursos, pois normalmente já estão comprometidos a outras operações bancárias como visto anteriormente.

Cabe a novas instituições como fundos de investimentos e bancos especializados em reestruturação, obterem as condições e incentivo necessários para disponibilizar o crédito que manterá a empresa operante durante a RJ. Porém como visto anteriormente o Brasil sofre com a ausência de incentivo e benefício jurídico a investidores do DIP, que por consequência diminui o interesse de instituições em financiar este modelo quando não existe liquidez necessária para se levantar recursos62, resultando em muito baixo acesso a esta modalidade de empréstimo. Diferentemente dos Estados Unidos, onde o acesso ao capital e alta disponibilidade de crédito num mercado extremamente líquido influencia diretamente para aprovação do DIP e sucesso da reestruturação das empresas. De 416 empresas que receberam o DIP nos EUA, 336 sobreviveram ou 72% delas63.

Existe outro fator que faz com que os Bancos prefiram alongar suas dívidas a emprestar dinheiro novo para empresas em RJ. De acordo com os critérios estabelecidos pelo Banco Central64 para que Bancos já credores de uma companhia disponibilizem um financiamento novo para o mesmo grupo ou companhia, seja ele DIP ou não, precisam provisionar o crédito novo no mesmo nível de risco de sua operação anterior. Ou seja, para um devedor em recuperação judicial, cujo crédito já estará quase ou totalmente provisionado, devido a sua situação econômico-financeira, o novo financiamento DIP deverá ser provisionado nos mesmos critérios da operação passada, independentemente da garantia oferecida. Portanto para viabilizar o financiamento DIP além de fornecer uma taxa atrativa e senioridade, precisa-se também estar atento as regras de balanço estabelecida aos Bancos que terão menos interesse ao lembrarem que precisam provisionar a operação já em um primeiro momento e consequentemente, optaram pela rolagem de suas dívidas ou até mesmo a realizar outras operações com menor retorno, mas também menor risco.

1. AS MUDANÇAS DO ATUAL PROJETO DE LEI

1. AS MUDANÇAS DO ATUAL PROJETO DE LEI

O atual PL passa a adotar o regime de cooperação internacional e insolvência transnacional de que trata a lei modelo da comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (“NR”), tendo como objetivo (i) viabilizar as empresas devedoras sua superação à crise econômico-financeira a fim de permitir a preservação das empresas e dos empregados, (ii) preservar o estímulo ao mercado de credito, (iii) fomentar o empreendedorismo com a disponibilização do retorno do investidor falido ao mercado e (iv) recolocação eficiente de recursos na economia. A decretação da falência ou do pedido de recuperação judicial suspende todas as ações e execuções contra o devedor.

Existe agora uma seção no PL apenas sobre o financiamento, Seção IV-A, a qual determinada o enquadramento de financiamentos do devedor e do grupo devedor durante o processo de recuperação judicial. Analisaremos então cada um dos artigos desta seção comparando-os com a lei atual e práticas de mercado.

“Art. 69-A. Durante a recuperação judicial, o devedor poderá celebrar contratos de financiamento garantidos pela oneração ou pela alienação fiduciária de bens e direitos seus ou de terceiros para financiar as suas atividades, as despesas de reestruturação ou de preservação do valor de ativos, observado o disposto nesta Seção.” (NR)

Na atual Lei, não esta claro se o financiamento extraconcursal poderá ser garantido pela onerarão ou alienação fiduciária conforme disposto no artigo acima, agora redigido.

“Art. 69-B. O financiamento de que trata esta Seção poderá ser realizado por qualquer pessoa, inclusive credores sujeitos e não sujeitos à recuperação judicial, familiares, sócios e integrantes do grupo do devedor, atendido o disposto no art. 69-F.” (NR)

Atualmente não existe definição clara de quem poderá estruturar o financiamento. Com o PL qualquer pessoa ou entidade poderá obter o financiamento durante o processo de recuperação judicial sendo ou não sujeitos a ela.

“Art. 69-C. Qualquer pessoa ou entidade pode garantir o financiamento de que trata esta Seção mediante a oneração ou a alienação fiduciária de bens e direitos, inclusive o próprio devedor e os demais integrantes do seu grupo que estejam ou não em recuperação judicial65.

§ 1º Caso o garantidor esteja em recuperação judicial, a constituição da garantia observará o procedimento disciplinado nesta Seção.

§ 2º Bens já onerados poderão ser novamente onerados em garantia, contanto que sejam respeitadas:

a) a prioridade da garantia que lhe é antecedente; e

b) a condição de que a sobreposição das garantias relativas a um mesmo bem seja menor do que o valor do bem.

§ 3º A supressão ou a substituição de garantia para fins de constituição de nova garantia para financiar o devedor dependerá de consentimento expresso do credor titular da garantia.

§ 4º Caso sejam oneradas ou alienadas fiduciariamente ações ou quotas de sociedades do grupo de que o devedor participe, eventual excussão ou consolidação da propriedade será realizada sem ônus para o adquirente, o qual não responderá por dívidas e obrigações, conforme o disposto no art. 60.” (NR)

Negociar um ativo já dado em garantia a um credor está entre uma das maiores dificuldades do processo. É difícil acreditar que a senioridade da garantia do DIP terá prioridade absoluta sob qualquer outra garantia existente. Portanto, sua legislação é acima de tudo fundamental para melhorar a base jurídica e viabilizar o financiamento. As garantias já oneradas e mesmo assim novamente exigidas por Intuições Financeiras são peça fundamental para viabilidade do crédito extraconcursal. Quando se trata de DIP ser extraconcursal é exigência mínima para se tomar tal risco. Os ativos da empresa podem ser cedidos e tornados seniores às garantias atuais, desde que se mantenha a atual escala de senioridade e exista comum acordo com o atual proprietário da garantia, dinâmica comum no exterior e atualmente não regulamentada na atual Lei.

“Art. 69-D. Para obter o financiamento de que trata esta Seção, o devedor apresentará, nos autos da recuperação judicial, proposta que conterá66:

I - descrição detalhada dos termos da proposta de financiamento;

II - indicação dos financiadores que apresentaram proposta de financiamento;

III - indicação do devedor destinatário do financiamento;

IV - descrição das garantias com indicação de bens e direitos a serem onerados ou alienados fiduciariamente;

V - indicação do processo competitivo a ser adotado no caso de eventual proposta concorrente de financiador interessado;

VI - descrição dos benefícios do financiamento para a coletividade de credores;

VII - minuta de edital com a indicação de data, hora e local de realização de assembleia geral de credores para deliberar sobre a proposta de financiamento a ocorrer no prazo máximo de quarenta e cinco dias da data da apresentação da proposta; e

VIII - análise da viabilidade da qual conste a engenharia financeira do financiamento, o nível máximo de alavancagem permitido e os elementos para proteção dos credores não sujeitos à recuperação judicial.

§ 1º Na mesma data da apresentação da proposta de financiamento, o devedor encaminhará cópia da proposta de financiamento ao administrador judicial, que a incluirá no sítio público eletrônico da recuperação judicial.

§ 2º O cartório fará publicar imediatamente nota de expediente para informar sobre a apresentação da proposta de financiamento.

§ 3º Nos cinco dias subsequentes à data da publicação da nota de expediente a que se refere o § 2º, os credores contrários à proposta de financiamento poderão manifestar ao administrador judicial o seu interesse na realização da assembleia geral de credores indicada na proposta.

§ 4º Nas quarenta e oito horas posteriores ao final do prazo previsto no § 3º, o administrador judicial apresentará ao juiz relatório das manifestações recebidas e requererá a convocação de assembleia geral de credores conforme indicado na proposta de financiamento na hipótese de as manifestações corresponderem a mais de cinco por cento do valor total de créditos sujeitos à recuperação judicial.

§ 5º Na ausência de manifestações que superem o percentual previsto no § 4º ou comprovada a adesão dos credores à proposta do devedor, nos termos do caput do art. 45-A, a proposta de financiamento será considerada aprovada.

§ 6º A deliberação sobre a proposta de financiamento será tomada pelo quórum estabelecido no art. 42.

§ 7º Os financiadores indicados na proposta poderão participar da assembleia geral de credores referida no § 4º, sem direito a voto, mesmo que sejam credores.” (NR)

“Art. 69-E. É vedado ao devedor apresentar a proposta a que se refere o art. 69-D após a votação do plano de recuperação judicial.” (NR67)

Não existia uma seção apenas sobre o financiamento, com detalhes dos procedimentos e documentações necessárias para se obter aprovação, passaram agora a detalhar no artigo 69-D.

“Art. 69-F. Na hipótese de falência, o valor do financiamento efetivamente entregue ao devedor, atualizado até a data da decretação, será considerado crédito extraconcursal e conferirá ao financiador preferência, nos termos estabelecidos no art. 84, exceto para financiamento obtido com sócios e integrantes do grupo do devedor ou com pessoa que tenha relação de parentesco ou afinidade até o quarto grau com o devedor68.

Parágrafo único. O financiamento concedido em observância ao disposto nesta Seção assegurará ao financiador prioridade absoluta sobre o valor de excussão dos ativos onerados ou alienados fiduciariamente, até o limite dos valores efetivamente entregues ao devedor, observada a ressalva prevista no caput.” (NR)

A qualificação extraconcursal e sua preferência numa eventual falência passam a ser definidos neste artigo de modo e solucionar o atual problema de falta de definição absoluta quanto sua prioridade. Porém, vale destacar que uma vez aprovado o projeto, casos reais serão de total importância para se testar a lei.

“Art. 69-G. Mediante prévia autorização judicial, o financiador poderá adiantar ao devedor até dez por cento do valor do financiamento indicado na proposta antes da realização da assembleia geral de credores que houver por deliberar sobre a proposta de financiamento69.

§ 1º Na hipótese de a proposta de financiamento ser rejeitada, o devedor restituirá imediatamente ao financiador a quantia efetivamente recebida sem incorrer em multas e encargos decorrentes da rescisão.

§ 2º Na hipótese de falência do devedor, o valor efetivamente entregue a título de adiantamento, atualizado de acordo com a taxa do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - Selic até a data da decretação, será considerado crédito extraconcursal e conferirá ao financiador preferência nos termos estabelecidos no art. 84.” (NR)

“Art. 69-H. Caso a recuperação judicial seja convolada em falência antes da liberação integral dos valores de que trata esta Seção, o contrato de financiamento será considerado automaticamente rescindido sem incorrer em multas e encargos decorrentes da rescisão70.

Parágrafo único. As garantias constituídas e as preferências serão conservadas até o limite dos valores efetivamente entregues ao devedor antes da data da sentença que decretar ou convolar a recuperação judicial em falência.” (NR)

Regulamentar a pré-autorização judicial para empresas que ficam no vermelho sem capital de giro pode facilitar bastante nos problemas do dia-a-dia. São contas a pagar, fornecedores e receber e a necessidade de se manter ativo todo o fluxo econômico. Disponibilizar até 10% do financiamento pode ser vital nos cenários atuais em que o tempo de aprovação do DIP é incerto. Mas novamente apenas com devido histórico podemos chegar à conclusão sobre sua funcionalidade.

“Art. 69-I. O financiamento concedido com base no disposto nesta Seção não impede que o plano de recuperação judicial discipline outras formas de financiamento.” (NR)71

Melhorar a legislação é fundamental. O PL e sua nova seção são fundamentais para regular o financiamento. Espera-se solucionar diversos problemas dentre eles de senioridade dos credores e regulamentação do BACEN.

Conforme descrito pelo TMA, para sucesso do DIP são necessários Bancos de bom porte e com capacidade de funding que possam reduzir o risco da operação, a ponto de não se preocupar por inteiro com um financiamento deste tipo. É preciso beneficiar as Instituições Financeiras e seus investidores através da lei para incentivá-los a tomarem o risco do financiamento e crédito envolvido. Nos EUA existem muitas instituições financeiras desde Bancos e grandes fundos que participam do DIP em conjunto não necessariamente tomando todo risco de crédito, contam também com seguradoras e investidores para diluição de sua posição. O Conselho monetário Nacional (CMN) traz a definição de risco de credito na Resolução 4.557/201772.

Não basta apenas o apetite das instituições para aprovar o DIP, é preciso também contar com o plano de reestruturação efetivo dentro da empresa para alterar o modelo de gestão e melhorar a governança coorporativa com mais transparência e profissionalismo. Assim como, criar um histórico de sucesso nas reestruturações para melhorar a confiabilidade jurídica. Como acontece nos Estados Unidos, espera-se reduzir para dois anos todo o processo de recuperação judicial brasileira; hoje em dia pode chegar a mais de 15 anos.

1. OPORTUNIDADES E NOVOS HORIZONTES NO BRASIL

1. OPORTUNIDADES E NOVOS HORIZONTES NO BRASIL

O mercado em 2018 tem demonstrado sinais de melhoria. Quatro anos após inicio da operação Lava-Jato que agravaram a crise no país, são vistos sinais positivos. Apesar do alto índice de endividamento no país e constantes desmembramentos da operação, índices econômicos demonstraram esta melhoria. É o caso da inflação que atinge 3,68% em 201873 e a taxa básica de juros que atingiu um dos menores patamares dos últimos anos, 6,40%74. A influência da taxa básica de juros durante a aprovação do plano de recuperação e aprovação do financiamento DIP é fator determinando para seu sucesso. Entre 2014 e 2016 quando a taxa básica de juros beirava seus 11.0%75 houve poucas aprovações de financiamento. Desde 2018 quando a taxa caiu aos patamares de 6,5%, dois casos já foram aprovados. Em períodos em que as taxas de juros são menores, as empresas têm maiores chances de sobreviver.

O constante aumento de processos de RJ de grandes companhias responsáveis por empregar milhares de pessoas (como a Oi, PDG, Lupatech, OAS, Schahin) e pressão por acionistas junto as varas competentes, gera a necessidade de agilizar a homologação do pedido e proceder com o início das negociações. Diversas empresas aprovaram seus processos de RJ nos últimos anos. Como é o caso da PDG que em Novembro do ano passado, protocolou novo pedido de RJ no valor de R$6,2 bilhões abrindo a possibilidade de entrada de novos recursos com qualificação extraconcursal. De acordo com matéria do Valor Econômico76 sobre a PDG:

“O grupo realizará uma reestruturação e equalização de seu passivo relativo aos créditos concursais. Os créditos extraconcursais, apesar de não se submeterem aos efeitos do plano, poderão ser reestruturados em negociações bilaterais. O grupo poderá prospectar e adotar medidas durante a recuperação judicial visando à obtenção de novos recursos, sendo que, caso venham a ser obtidos os referidos novos financiamentos, as obrigações a eles correspondentes terão natureza extraconcursal77”.

E a Oi, que também protocolou seu pedido em 20 de Junho de 2016, responsável por um passivo financeiro de R$64 bilhões.

Infelizmente ainda não teremos a devida agilidade para estruturar um financiamento DIP nos moldes legais do PL porém, apesar de ainda não estar aprovado, sua versão tem amadurecido ainda mais o conhecimento do brasileiro, alterada pela primeira vez em 2005 após 60 anos de sua criação, esta claro sua necessidade de aprovação pois câmaras especializadas em recuperação e falência nos tribunais já tem produzido decisões que contribuem para o sucesso da nova lei.

Muitos investidores internacionais especializaram-se na compra de títulos ou créditos de bancos, relacionados a empresas em crise nos últimos anos. Com o objetivo de influenciar a reestruturação a seu favor ou converter seus novos créditos em ações da empresa para controlá-la e posteriormente vendê-la, esses investidores uma vez protegidos por uma Lei clara e objetiva poderão apresentar grande interesse por participar do capital composto para os DIP Loans. Os lucros com atividades de financiamento durante o plano de RJ podem ser enormes, devido a isso, que muitas vezes quando aprovado o risco de crédito, Bancos destinam parte de seus recursos proprietários para linhas de reestruturação, um investimento de alto risco e alto retorno.

1. CONCLUSÃO

1. CONCLUSÃO

O Financiamento DIP é uma excelente ferramenta para obtenção de capital de giro por empresas em dificuldade econômico-financeira durante o processo de recuperação judicial, uma vez que a aprovação do plano de RJ por si só não quer dizer que a empresa sobreviverá. Suficientemente testado por países que já passaram por grandes crises financeiras, este tipo de financiamento tornou-se uma alternativa para manter companhias de alto valor ao mercado operando e manter muitos empregos diretamente relacionados à econômica de um país, assim como para atrair investidores que buscam uma alternativa de alto retorno.

O DIP no Brasil por mais que rentável, não encoraja os credores a tomarem o risco com a Lei em vigor, mas pelo contrário, as empresas que conseguem aprová-lo, terão maiores probabilidades de sucederem ao plano de recuperação judicial. É importante que haja mudança na legislação.

A Lei 11.101/05 precisa ser mais clara e especifica como demonstra o PL, principalmente quando se tratar de prioridade de recursos para financiamentos de empresas em RJ78. É de extremamente importância, a definição de direitos prioritários com o Financiamento DIP extraconcursal acima de qualquer outro crédito extraconcursal. Como visto anteriormente, há apenas duas menções objetivas ao financiamento de empresas em recuperação judicial na lei, art. 67 e art. 84 que atualmente tratam o financiamento extraconcursal no mesmo nível de senioridade de créditos existentes também extraconcursais. Essa é uma variável fundamental para mitigar a tomada de risco de crédito de Instituições estruturadas do dinheiro novo. Exclui-se deste caso os credores trabalhistas que devem ser pagos invariavelmente em até um ano após o pedido (tanto no Brasil quanto nos Estados-Unidos).

O Projeto de Lei é essencial atingir este objetivo. Mas como visto pelo sistema norte-americano, horas de voo são fundamentais para criar o tempo e conhecimento necessário para se testar o financiamento com empresas, escritórios e investidores brasileiros, e uma vez aprovado, não será apenas o Projeto de Lei que criará o ambiente jurídico e econômico necessário para aumentar o apetite de todos. As exigências do mercado local e internacional é variável fundamental para viabilidade do DIP.

Para evitar que haja a destruição de valor de empresas brasileiras é muito importante que haja um movimento cada vez maior pelo corpo jurídico empresarial brasileiro, solicitando que as mudanças sejam rapidamente feitas. A constante divulgação de matérias e artigos relacionados é fundamental. Sem o apoio do setor corporativo e entidades especialistas em processos de RJ, torna-se praticamente inviável. Porém o grande incentivo necessário para mudar a legislação deve vir do sistema judiciário. Mudanças devem ocorrer o mais rápido possível para que instituições se sintam seguras em emprestar dinheiro para o empresário em dificuldade79.

A questão sobre a falta de conhecimento ou experiência do magistrado em recuperações judiciais pode ser resolvida com programas de treinamento específicos para falências e recuperações ou simplesmente com o tempo e a e legislação através da mudança na lei. Assim, o mercado financeiro estruturador de crédito no Brasil pode apresentar mais interesse para disponibilizar crédito novo a empresas em dificuldade durante o processo de RJ ao invés de preferirem a rolagem das dívidas.

Assim este trabalho conclui que o financiamento DIP durante a recuperação judicial de empresas é de extrema importante para manter as atividades em movimento e ajudar a manter a economia do Brasil, porém precisamos de uma reforma já.

Recentemente, em Maio de 2018, O Presidente Michel Temer enviou ao Congresso Nacional o PL que visa reformar a lei 11.101/2005 de recuperação judicial, extrajudicial e falência80. A referida proposta ganhou o número PL 10.220/2018 e encontra-se aguardando despacho do presidente da Câmara dos Deputados.

"É um texto moderníssimo, visto, examinado, reexaminado por grandes juristas nacionais e especialistas dessa área, que trabalharam juntamente com o governo para que, afinal, formatássemos esse projeto que hoje eu assinei", disse o presidente.

1. REFERÊNCIAS

REFERÊNCIAS

1. ALTMAN, Edward I. The Role of Distressed Debt Markets, Hedge Funds and Recent Trends in Bankruptcy on the Outcomes of Chapter 11 Reorganizations. New York, 2013.

ALTMAN, Edward I. The Role of Distressed Debt Markets, Hedge Funds and Recent Trends in Bankruptcy on the Outcomes of Chapter 11 Reorganizations. New York, 2013.

1. CARAPETRO, Maria. Debtor-in-possession: Size does matter – PhD Programme, London Business School. London, 1998.

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1. CARAPETRO, Maria. Does debtor-in-possession financing add value? – Case Business School. London, 2003.

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1. COELHO, Gláucia Mara, MAGGIO, Renato Gomes Ribeiro, OLIVEIRA, Renata, MASCARENHAS, Carolina. Panorama acerca das questões envolvendo a concessão de dinheiro novo na Recuperação Judicial. Machado Meyer, Sendacz e Opice Advogados. TMA Brasil, 2015.

COELHO, Gláucia Mara, MAGGIO, Renato Gomes Ribeiro, OLIVEIRA, Renata, MASCARENHAS, Carolina. Panorama acerca das questões envolvendo a concessão de dinheiro novo na Recuperação Judicial. Machado Meyer, Sendacz e Opice Advogados. TMA Brasil, 2015.

1. COLOMBO, Giuliano. DIP Financing in Brazil. Pinheiro Neto Advogados. São Paulo. pag 30.

COLOMBO, Giuliano. DIP Financing in Brazil. Pinheiro Neto Advogados. São Paulo. pag 30.

1. Demonstrações Financeiras da OSX Brasil S.A. - Em recuperação judicial de 31 de dezembro de 2013.

Demonstrações Financeiras da OSX Brasil S.A. - Em recuperação judicial de 31 de dezembro de 2013.

1. ELIAS, Luis Vasco. 10 anos da Lei de Recuperação de Empresas e Falências – Reflexões sobre a Reestruturação Empresarial no Brasil. Quartier Latin do Brasil. São Paulo. 2015.

ELIAS, Luis Vasco. 10 anos da Lei de Recuperação de Empresas e Falências – Reflexões sobre a Reestruturação Empresarial no Brasil. Quartier Latin do Brasil. São Paulo. 2015.

1. FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Lei De Falência E Recuperação De Empresas. São Paulo: Atlas, 2012, 6a Edição.

FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Lei De Falência E Recuperação De Empresas. São Paulo: Atlas, 2012, 6a Edição.

1. KIRSCHBAUM, Deborah. A recuperação judicial no Brasil: Governança, Financiamento Extraconcursal e Votação do plano. Tese de Doutorado - USP. São Paulo, 2009.

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1. GUIMARÃES, Eduardo Moreira. Recuperação Judicial no Brasil após a Lava-Jato. Causas e impactos. 2017. 39. Monografia de Final de Curso – Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2017. Disponível em: <http://www.econ.puc-rio.br/uploads/adm/trabalhos/files/Eduardo_Moreira_Guimaraes.pdf>. acesso em: 10.06.2018.

GUIMARÃES, Eduardo Moreira. Recuperação Judicial no Brasil após a Lava-Jato. Causas e impactos. 2017. 39. Monografia de Final de Curso – Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2017. Disponível em: <http://www.econ.puc-rio.br/uploads/adm/trabalhos/files/Eduardo_Moreira_Guimaraes.pdf>. acesso em: 10.06.2018.

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GOLDMAN, Darius J., LIEBERMAN, Nina Ellen Abraham, NOBLE, Kenneth E., OLSEN, Matthew W. OGX Insolvency – What Distressed Investors Need to Know About Brazilian Bankruptcy Process. Katten Muchin Rosenman LLP. New York. 07.11.2013. Disponível em: < https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8972697e-0f3c-422c-bbbb-dce2200d5929>.acesso em: 09.11.2017.

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1. MACHADO, Ruberns Approbato. Comentários à nova lei de falências e recuperação de empresas – Doutrina Prática. São Paulo: Quartier Latin, 2007, 2a edição.

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1. MILANESE, Salvatore. Distressed Investing: o que é e quais as oportunidades no Brasil?. Turnaround Management Association - TMA Brasil. São Paulo.

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PEREZ, Marcelo Monteiro. Uma Contribuição ao Estudo do Processo de Recuperação de Empresas em Dificuldades Financeiras no Brasil. Tese (Doutorado em Finanças) – Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade, Universidade de São Paulo. São Paulo, 2007.

1. RIBEIRO DIAS, Leonardo Adriano. Financiamento na Recuperação Judicial e na Falência. São Paulo. Quartier Latin. 2014. Edição 1.

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1. RIBEIRO DIAS, Leonardo Adriano. Tese USP – Financiamento de empresas em crise. Dissertação apresentada a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo para obtenção do título de mestre em direito. São Paulo, 2012.

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1. ROSAS, Fabio; NOGUEIRA, Luciana Faria; Distressed M&A em processos de insolvência – recuperação judicial. São Paulo. 20.06.2018. Disponível em: <https://www.lexisnexis.com.br/lexis360/doc/2803219/distressed-ma-em-processos-de-insolvencia-recuperacao-extrajudicial/>. Acesso em 27.06.2018.

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1. SCHWARTZMAN, ANDRÉ. Conjur – Consultor Jurídico. Matéria: Lei de Falências impede acesso a capital de giro por Alessandro Cristo. São Paulo, 1 de Maio de 2010. Disponível em < https://www.conjur.com.br/2010-mai-01/lei-falencias-atrapalha-financiador-impede-acesso-capital-giro>: Acesso em: Novembro 2017.

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1. Turnaround Management no Brasil – Em 10 anos, quase 7 mil empresas entraram em recuperação judicial no Brasil. São Paulo. Disponível em: http://tmabrasil.org/en/materias/noticias-na-midia/em-10-anos-quase-7-mil-empresas-entraram-em-recuperacao-judicial-no> acesso em: 10.06.2018.

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1. VALENTE DE PAIVA, Luiz Fernando e COLOMBO, Giuliano. Artigo TMA - Financiamento para empresas em crise e o caso independência – dificuldades para obtenção de recursos e oportunidades de alto retorno. São Paulo, 2010.

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1. UNITED STATES BANKRUPTCY COURT SOUTHERN DISTRICT OF NEW YORK. Guidelines of Financing Requests. New York, 20 March. 2002. Disponível em:

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1. WAISBERG, Ivo; SARDINHA, Jose Claudio; GALEAZZI, Luiz Claudio; COSTA, Marco Antonio; PELLEGRINI, Paolo Sergio; CARVALHO, Renato; MILANESE, Salvatore; NIRO, Veridiana N. TMA – Turnaround Management no Brasil – Financiamento de Empresas em Recuperação judicial: Importância, Dificuldades e Estímulos, Brasil, 2010, 1 a 6, Março, 2010. Disponível em:

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<http://www.tmabrasil.org/sites/default/files/imce/materias/papers/paper_financiamento_da_recuperacao.pdf> acesso em: 20. 10. 2017.

LEIS E INSTRUÇÕES

1. CONGRESSO NACIONAL. Projeto de Lei 10.220/2018, altera a Lei n0 11.101, de 9 de Fevereiro de 2005, e a Lei n0 10.522, de 19 de julho de 2002, para atualizar a legislação referente à recuperação judicial , à recuperação extrajudicial e à falência do empresa e da sociedade empresária. Brasil. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/dl/minuta-projeto-alteracao-lei-11101-10522.pdf > acesso em: 10.10. 2017.

CONGRESSO NACIONAL. Projeto de Lei 10.220/2018, altera a Lei n0 11.101, de 9 de Fevereiro de 2005, e a Lei n0 10.522, de 19 de julho de 2002, para atualizar a legislação referente à recuperação judicial , à recuperação extrajudicial e à falência do empresa e da sociedade empresária. Brasil. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/dl/minuta-projeto-alteracao-lei-11101-10522.pdf > acesso em: 10.10. 2017.

1. PALACIO DO PLANALTO. Lei 11.101/2005 regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.. Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm > acesso em: 10.10. 2017.

PALACIO DO PLANALTO. Lei 11.101/2005 regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.. Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm > acesso em: 10.10. 2017.

1. COMISSSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS. Disponível em: <www.cvm.gov.br>. Acesso em: 10.11.2017.

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_______.Instrução CVM no 358, de 3 de janeiro de 2002, com as alterações introduzidas pelas Instruções CVM nos 369/02, 449/07, 547/14, 552/14, 568/15 e 590/17. Disponível em www.cvm.gov.br. Acesso em 17 jun. 2018.

_______.Instrução CVM no 358, de 3 de janeiro de 2002, Item V e XI. Disponível em www.cvm.gov.br. Acesso em 17 jun. 2018.

1. CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. Resolução CMN n 2.682/99.

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MATÉRIAS DA INTERNET

1. Banco Central. Relatório IV.29 - Dívida líquida e bruta do Governo Geral. Disponível em: http://www.bcb.gov.br/pec/Indeco/Port/indeco.asp. Acesso em: 23 de junho de 2018.

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1. BANCO CENTRAL. Taxa Selic. Disponível em: <http://www.bcb.gov.br/htms/selic/selicdiarios.asp> acesso em: 25.06.2018.

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1. BBC News - FMI alerta para alto endividamento do governo; saiba como isso afeta sua vida. Disponível em: <https://www.bbc.com/portuguese/brasil-37558443>. acesso em: 20.06.2018.

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1. CONJUR. Empresa em recuperação consegue financiamento sem entregar controle de bens. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-fev-17/empresa-recuperacao-financiamento-entregar-bens>. Acesso em: 09.06.2018.

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1. CONJUR. Temer envia ao Congresso nova lei de falência e recuperação judicial. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2018-mai-10/temer-envia-congresso-lei-falencia-recuperacao-judicial> acesso em: 20.06.2018.

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1. O GLOBO - Em quatro anos, Lava-Jato já alcançou 14 partidos. Disponível em: < https://oglobo.globo.com/brasil/em-quatro-anos-lava-jato-ja-alcancou-14-partidos-22569538>. Acesso em: 15 de abril de 2018.

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1. JORNAL DO ESTADO. Plano de Recuperação Judicial de Óleo E Gás Participações S.A. – Em Recuperação Judicial. Disponível em:

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<https://economia.estadao.com.br/fatos-relevantes/pdf/12012859.pdf

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1. SERASA EXPERIAN. Inadimplência atinge mais de 5 milhões de micro e pequenas empresas, revela Serasa Experian. São Paulo. 11.04.2018. Disponível em:

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<https://www.serasaexperian.com.br/sala-de-imprensa/inadimplencia-atinge-mais-de-5-milhoes-de-micro-e-pequenas-empresas-revela-serasa-experian>acesso em: 27.06.2018.

1. SERASA EXPERIAN. Artigo TMA. Estudo mostra fatores de sucesso em recuperação. Disponível em: <http://www.tmabrasil.org/en/materias/noticias-na-midia/estudo-mostra-fatores-de-sucesso-em-recuperacao> acesso em: 05.10.2017.

SERASA EXPERIAN. Artigo TMA. Estudo mostra fatores de sucesso em recuperação. Disponível em: <http://www.tmabrasil.org/en/materias/noticias-na-midia/estudo-mostra-fatores-de-sucesso-em-recuperacao> acesso em: 05.10.2017.

1. VALOR ECONÔMICO. Daniela Meibak. Crédito para empresa em recuperação ainda patina no Brasil. Disponível em:

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1. VALOR ECONÔMICO. Justiça entrega novo plano de recuperação judicial. Disponível em: <http://www.valor.com.br/empresas/5139666/pdg-entrega-justica-novo-plano-de-recuperacao-judicial>. Acesso em: 25.06.2018.

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1. VALOR ECONÔMICO. IPCA-15 IBGE. Disponível em: <http://www.valor.com.br/valor-data/tabela/5800/inflacao>. acesso em: 25.06.2018.

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1. VALOR ECONÔMICO. PDG entrega à justiça novo plano de recuperação judicial. Disponível em: < http://www.valor.com.br/empresas/5139666/pdg-entrega-justica-novo-plano-de-recuperacao-judicial> acesso em: 19.06.2018

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1. WIKIPEDIA. Lista de pessoas envolvidas na Operação Lava Jato. Disponível em:

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<https://pt.wikipedia.org/wiki/Lista_de_pessoas_envolvidas_na_Opera%C3%A7%C3%A3o_Lava_Jato#Lista> Acesso em: 23 de junho de 2018.